N. 04390/2010 REG.SEN.
N. 02934/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2934 del 2009, proposto da David Di Mauro, Sebastiano Bongiovanni e Vincenzo Parlato, rappresentati e difesi dall'avv. Emilio Castorina, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, piazza Roma, 9;
contro
il Comune di Sortino, rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Spoto Puleo, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;
nei confronti di
Luciano Magnano;
per l'annullamento
del bando di concorso di cui alla determinazione del Settore Segretariato comunale – Direttore Generale 2 settembre 2009 n. 208; della determinazione medesima e dell’allegato n.1; della deliberazione della giunta municipale di Sortino 12 agosto 2009 n. 148 noché, ove occorra, della deliberazione di g.m. 10 aprile 2009 n. 63.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Sortino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Vincenzo Neri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti riferivano che il comune di Sortino aveva pubblicato tre bandi di concorso per l’assunzione del comandante della polizia municipale, dell’ingegnere capo dell’ufficio tecnico nonché dell’assistente sociale. In particolare ritenevano illegittimo l’operato dell’amministrazione nella parte in cui aveva riservato ai soli interni il concorso per comandante della polizia municipale e, all’uopo, deducevano:
1)Sopravvenuta mancanza del presupposto. Illegittimità sopravvenuta. Falsa applicazione dell’art. 5 legge 4 marzo 2009 n. 15.
2)Violazione degli artt. 3, 451 e 97 Cost. e dell’art. 35 d. lgs 165/2001. Omessa motivazione. Violazione del principio di trasparenza in materia concorsuale.
3)Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 12, l. 14 maggio 1997 n. 127 e dell’art. 91 TUEL. Violazione e falsa applicazione del regolamento del comune di Sortino in tema di concorsi. Eccesso di potere per sviamento della funzione. Omessa motivazione sotto ulteriore profilo.
Il comune di Sortino costituendosi in giudizio rilevava la carenza di interesse di Bongiovanni e Parlato e, nel merito, concludeva per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 16-17 dicembre 2009 n. 1791 il Tar accoglieva la domanda cautelare.
Indi all’udienza pubblica del 6 ottobre 2010 la causa passava in decisione.
DIRITTO
Deve preliminarmente essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse con riferimento alla posizione dei ricorrenti Bongiovanni e Parlato; in relazione a costoro, infatti, è solo labialmente affermato che hanno interesse al ricorso (pag. 3 dell’atto introduttivo del giudizio) senza tuttavia specificare, a differenza di quanto avvenuto per il Di Mauro (pag. 2 del ricorso), quale sia l’interesse a coltivare l’impugnazione degli atti in epigrafe indicati.
Passando al merito, giova esaminare l’art. 97 Cost. nella parte in cui prevede che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. La Corte Costituzionale, ormai da tempo, ha affermato che il principio del pubblico concorso costituisce la regola per l'accesso all'impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, da rispettare allo scopo di assicurare la loro imparzialità ed efficienza e che eventuali deroghe possono essere giustificate solo da peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico (Corte costituzionale, 3 marzo 2006, n. 81); la deroga dunque appare giustificata solo da specifiche necessità funzionali dell'amministrazione per il soddisfacimento delle quali risponda a esigenze di buon andamento ricorrere esclusivamente a soggetti in possesso di esperienze professionali maturate soltanto all'interno dell'amministrazione stessa (Corte costituzionale, 13 novembre 2009 , n. 293).
L’art. 52, comma 1 bis, d. lgs 165/2001 (come modificato dall’art. 62, D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150) testualmente stabilisce: «i dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. Le progressioni all'interno della stessa area avvengono secondo principi di selettività, in funzione delle qualità culturali e professionali, dell'attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l'attribuzione di fasce di merito. Le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso. La valutazione positiva conseguita dal dipendente per almeno tre anni costituisce titolo rilevante ai fini della progressione economica e dell'attribuzione dei posti riservati nei concorsi per l'accesso all'area superiore».
L’art 74 d. lgs 150/2009, a scanso di equivoci, afferma che l'articolo 62, commi 1-bis e 1-ter — ossia la norma che ha modificato l’art. 52 prima richiamato — reca norme di diretta attuazione dell'articolo 97 della Costituzione e costituisce principio generale dell'ordinamento al quale si adeguano le regioni e gli enti locali, anche con riferimento agli enti del Servizio sanitario nazionale, negli ambiti di rispettiva competenza.
Infine, ai sensi dell’art. 91 d. lgs 267/2000, gli enti locali che non versino nelle situazioni strutturalmente deficitarie possono prevedere concorsi interamente riservati al personale dipendente, solo in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all'interno dell'ente.
Venendo al caso di specie, risulta agli atti del giudizio che il comune di Sortino ha indetto tre procedure concorsuali per l’accesso alla categoria D — una per comandante della polizia municipale, una per assistente sociale e un’altra per ingegnere capo dell’ufficio tecnico — e che ha ritenuto di poter riservare ai soli dipendenti interni il concorso relativo al posto di comandante della polizia municipale. Secondo l’ente sarebbe stata così rispettata la previsione di legge che vieta di destinare più del 50% dei posti ai dipendenti interni a nulla rilevando che, dopo la pubblicazione del bando per il posto di ingegnere capo, il comune abbia proceduto alla revoca di tale ultima concorso per avviare il trasferimento per mobilità dagli altri enti.
A giudizio del Collegio le censure appaiono fondate.
In primo luogo va rilevato che la legge, in piena attuazione della disposizione costituzionale, mostra una spiccata preferenza per i concorsi pubblici qualora si tratti di passaggio da un’area all’altra.
La previsione contenuta all’art. 52, comma 1 bis, d. lgs 165/2001 nella parte in cui rende possibile l’accesso ai soli interni non costituisce un obbligo per le amministrazione ma semplicemente una possibilità che, rivestendo carattere derogatorio del principio generale, deve trovare adeguata motivazione nell’atto amministrativo di scelta.
Nel caso di specie, invece, non vi è una reale motivazione sulla necessità/opportunità di ricorrere al concorso per soli interni piuttosto che al concorso ‘ordinario’. Gli atti dell’amministrazione risultano per lo più indirizzati a mantenere intatto il rapporto del 50%, ma non spiegano adeguatamente la ragione per cui il posto di comandante della polizia municipale debba essere ricoperto da una professionalità acquisita esclusivamente all'interno dell'ente. Non risulta, invero, sufficiente quanto si afferma nel parere del 7 aprile 2009 n. 6934 — «…puntare ad ottimizzare le professionalità acquisite sfruttando i requisiti di esperienza lavorativa maturate dai propri dipendenti … valorizzando le motivazioni professionali, l’impegno lavorativo, le esperienze e le capacità del personale acquisite durante il servizio reso all’interno dell’amministrazione di appartenenza…» — perché non riferito allo specifico posto messo a concorso.
In secondo luogo va rilevato che i tre concorsi riguardano la medesima categoria (D) ma aree diverse e che il presupposto del 50% è certamente venuto meno nel momento in cui il comune, per le sopravvenienze meglio specificate nei relativi provvedimenti, ha deciso di revocare la determina del 2 settembre 2009 n. 207 di indizione del concorso per ingegnere capo dell’ufficio tecnico.
Per le ragioni sino ad ora esposte il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione. Le spese devono essere compensate con riferimento alla posizione di Bongiovanni e Parlato mentre il comune di Sortino va condannato al pagamento delle spese di giudizio in favore del Di Mauro, spese che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (€ millecinquecento / 00 centesimi), oltre IVA e CP.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando,
dichiara inammissibile il ricorso con riferimento alla posizione di Bongiovanni Sebastiano e Parlato Vincenzo;
accoglie il ricorso, nei termini di cui in motivazione, in relazione alla posizione di Di Mauro David.
Condanna il comune di Sortino al pagamento delle spese di giudizio in favore di Di Mauro David, spese che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (€ millecinquecento / 00 centesimi), oltre IVA e CP se dovute; compensa le spese di giudizio tra il comune di Sortino, il Bongiovanni e il Parlato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Giamportone, Presidente
Vincenzo Neri, Primo Referendario, Estensore
Diego Spampinato, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Topic: AVEVAMO RAGIONE... (Letto 4655 volte)
